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Par Nathalie CAZEAU, avocate au barreau de Paris 

Bonjour à tous,

Nous voici de retour avec notre newsletter des mois de septembre et octobre.

Nous avons souhaité vous présenter deux sujets très souvent traités par le cabinet, que sont les clauses RSE dans les contrats, et les clauses de révision tarifaires dans les contrats de sous-traitance de fabrication dans le secteur pharmaceutique.

Nous vous souhaitons une bonne lecture !

Présentation Powerpoint sur les clauses RSE

Article sur la révision du prix dans les contrats de sous-traitance publié dans le magazine Pharmanetwork

Les clauses de Responsabilité Sociétale des Entreprises (RSE) dans les contrats

L’objectif premier des clauses de Responsabilité Sociétale des Entreprises (RSE) pour les entreprises est d’améliorer leurs performances environnementales, sociales et de gouvernance (ESG).

Toutefois, la pratique commerciale montre que le véritable enjeu pour ces entreprises est de minimiser le risque d’être tenues pour responsables en cas de dommages.

Les contrats jouent un rôle important dans le respect des clauses RSE.

Pour protéger leurs propres intérêts de ces risques, les entreprises imposent des normes de plus en plus strictes à leurs partenaires commerciaux par le biais de clauses RSE.

Toutefois, cette volonté de se protéger expose les entreprises au risque de créer un déséquilibre dans leurs contrats.

Il convient donc d’étudier les éléments clés d’une clause RSE avant d’envisager les enjeux juridiques de ces clauses.

1/ Les éléments clés d’une clause RSE

Le cadre établi par une clause de RSE se caractérise par quatre éléments fondamentaux :

• Son cadre de référence normatif (a)
• Les méthodes d’évaluation de la conformité (b)
• Les conséquences du non-respect de la clause RSE (c)
• Son champ d’application (d)

(a) Le cadre de référence normatif

Les clauses RSE sont issues de normes nationales mais aussi de normes internationales qui ne créent pas d’obligations entre les parties, comme le Pacte mondial des Nations unies, les conventions fondamentales de l’Organisation Internationale du Travail (OIT), les principes directeurs des Nations unies et ceux de l’Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE).

L’objectif de ces règles est de rendre les sociétés mères plus responsables dans le choix de leurs partenaires, dans un contexte où les chaînes de production sont de plus en plus complexes et de moins en moins claires pour les consommateurs et les autorités.

Ce droit souple fait partie du domaine contractuel. Attention toutefois à la généralité des termes qui peut laisser perplexe tant au niveau de la force obligatoire que de l’efficacité opérationnelle de la clause.

Cette accumulation peut s’avérer contre-productive dans les contrats, en exigeant des fournisseurs qu’ils se conforment à un trop grand nombre de normes (d’où la nécessité d’une cohérence et d’une coopération avec le fournisseur sur ces questions).

Il appartient donc aux parties de définir correctement l’étendue de leurs obligations.

(b) Les méthodes d’évaluation de la conformité

Premièrement, le principe de l’évaluation des risques. Il permet au client de s’assurer du respect de la clause. Cette évaluation est basée sur les contrôles internes et externes (système d’auto-évaluation et audits externes, mais les audits ne sont pas une panacée cf. scandale du Rana Plaza, audité quelques jours avant son effondrement le 24 avril 2013 etc…).

Deuxièmement, la question des coûts. La clause prévoit que les coûts doivent être supportés par le fournisseur conformément à cette clause. La question du coût des systèmes d’évaluation est souvent abordée dans la clause mais elle est également source de déséquilibre.

(c) Les conséquences du non-respect de la clause RSE

En général, les clauses permettent au client de résilier le contrat pour non-exécution en cas de manquement.

Toutefois, d’autres arrangements pourraient également être privilégiés, permettant aux fournisseurs de se conformer plus graduellement.

La mise en place d’un système de soutien pour améliorer les pratiques du contractant devrait devenir un indicateur de vigilance pour l’établissement d’un contrat durable.

(d) Le champ d’application de la clause RSE

Le quatrième élément d’une clause RSE est son champ d’application. La plupart des clauses RSE indiquent qu’elles ne créent des obligations qu’à l’égard du co-contractant de niveau 1. D’autres stipulent que les fournisseurs s’engagent à imposer ces obligations à leurs propres partenaires.

2/ Les enjeux juridiques d’une clause RSE

 Dans la pratique, les clauses RSE sont très courantes dans les conditions générales et, plus généralement, dans les contrats d’adhésion.

Par conséquent, la grande majorité des clauses RSE ne font pas l’objet d’une négociation, les donneurs d’ordre tentant d’imposer unilatéralement une série d’obligations très larges.

Toutes les obligations imposées par l’acheteur imposent de nombreuses contraintes à l’autre partie.

Une rédaction imprudente de ces clauses peut créer un déséquilibre important entre les parties.

Si les clauses RSE créent un déséquilibre significatif dans les contrats, il est possible d’être exposé aux risques suivants en vertu du Code civil et du Code de commerce :

• La clause peut être réputée non écrite
• La clause peut être considérée comme une mesure de diligence inefficace

La différence majeure entre les deux concepts réside dans leur effet. Une clause réputée non écrite est nulle et non avenue et ne peut plus être invoquée, tandis qu’une mesure inefficace doit être renforcée mais n’est pas supprimée du contrat.

D’autres facteurs peuvent faire pencher la balance en faveur d’une clause RSE déséquilibrée, tels que :

• Le conflit avec une autre clause (prix, délais, responsabilité, etc.), ce qui rendrait la clause RSE nulle et non avenue, d’où l’importance de veiller à la cohérence de la clause RSE avec les autres obligations du contrat. Dans un tel cas, il est très probable que la clause RSE soit considérée comme nulle et non avenue face à une obligation parce qu’elle n’est pas essentielle.
• Le fait que le cocontractant auquel des obligations sont unilatéralement imposées ne dispose pas des moyens matériels ou financiers pour les mettre en œuvre. En effet, il est peu probable qu’un juge donne à la clause RSE une pleine validité juridique.
• Le risque d’absence d’exonération de responsabilité en cas de violation de la clause RSE causant un dommage à un tiers.

Ce qu’il faut retenir, c’est que l’objectif d’une clause RSE pour le donneur d’ordre est d’éviter d’être tenu pour responsable en cas de dommage ESG survenant chez son fournisseur direct, voire au-delà.

La pratique consistant à ne pas négocier les clauses RSE doit être adaptée.

De plus, dans quelques années, nous pourrions assister à un changement, et notamment à une augmentation du nombre d’amendes imposées aux entreprises à la suite des nouvelles mesures mises en place.

Quelques conseils pour la rédaction d’une clause RSE :

• Adapter la clause au contexte de l’opération : éviter les clauses fourre-tout et chercher à s’adapter au contexte.
• Générer un esprit de coopération propice à l’efficacité opérationnelle.
• Négocier soigneusement les clauses afin de s’assurer que l’autre partie est impliquée et que les mesures mises en œuvre sont efficaces.
• Mettre en place des contrôles efficaces pour s’assurer que les mesures sont correctement mises en œuvre

La révision du prix dans les contrats de sous-traitance de fabrication dans le secteur pharmaceutique : comment gérer ces questions sous l’angle juridique ?

 

Le contrat de sous-traitance de fabrication est l’exemple parfait du partenariat industriel entre deux sociétés, dont la pérennité et la stabilité sont des enjeux essentiels pour les deux entreprises partenaires.

Ce contrat, dont la qualification juridique combine la vente et la prestation de services, repose avant tout, sur la vente par le fabricant, d’une spécialité pharmaceutique élaborée pour le compte du donneur d’ordre.

Dès lors, l’une des clauses essentielles de ce contrat porte bien sûr sur la définition du prix de la spécialité ainsi fabriquée, de sa détermination (avec le détail le cas échéant de ses composants) mais surtout, sur ses mécanismes de révision tarifaire.

En effet, le contrat de sous-traitance de fabrication est un contrat qui s’inscrit dans la durée. Il constitue le socle du partenariat entre deux entreprises industrielles dont les intérêts sont imbriqués, et sa stabilité est dès lors essentielle pour les deux parties.

Quid dit stabilité, dit aussi équilibre économique.

Sur ce point, les clauses de révision des prix dans ces contrats sont absolument essentielles. Côté donneur d’ordre, l’enjeu est d’éviter une dérive tarifaire non contrôlée, et qui aboutirait à un déséquilibre économique, de nature à remettre en cause la poursuite du contrat.

Côté fabricant, l’enjeu est justement de prévoir la prise en compte dans le nouveau prix révisé, des augmentations subies par ce dernier, pour qu’il puisse continuer à fabriquer, sans que l’opération perde sa rentabilité économique.

Et bien sûr en cas de désaccord, sur le prix révisé, il sera essentiel de prévoir une porte de sortie, permettant aux parties le cas échéant, de résilier l’accord par anticipation, moyennant un prix raisonnable.

En pratique, les difficultés rencontrées peuvent souvent se résumer à chacune des étapes ci-dessous :

• Se mettre d’accord sur un nouveau prix et faire évoluer le prix d’un contrat établi à prix ferme ou révisable ;
• Faire évoluer un contrat par l’insertion dans le contrat d’un indice de révision non initialement prévu ;
• Faire évoluer un contrat qui a une clause de révision inadaptée (indices non pertinents, fréquence inadaptée) ;
• Intégrer une hausse de prix importante entre le moment où l’offre a été remise et le moment où le contrat entre en vigueur ;
• Faire évoluer un marché face à des augmentations de différents coûts (matière première énergie, emballage …).

Il existe, bien sûr des solutions juridiques pour chacune de ces problématiques.

Globalement la question de la révision tarifaire dans les contrats de sous-traitance de fabrication peut se rencontrer à deux étapes différentes du contrat

• De manière régulière, chaque année, au moment de la révision des prix
• De manière exceptionnelle, en cas de survenance d’évènements non prévisibles (clause de hardship)
• Enfin il faudra aborder le cas des contrats qui ne prévoient rien, aucune clause de révision tarifaire, ni aucune clause de hardship

Dans tous les cas, se posera la question des conditions et mécanismes de révision, et de la situation en cas de désaccord sur le prix.

1/ La révision tarifaire périodique en vertu des clauses du contrat

La particularité des clauses de révisions tarifaires dans les contrats de sous-traitance de fabrication, repose sur la nécessité d’identifier, dans la rédaction de la clause, les composants du produit fabriqué (matière première etc….) qui feront l’objet d’une demande d’augmentation du prix, et qui pourront justifier un mécanisme d’augmentation.

Trois sortes de dispositions peuvent se combiner :

• La clause de révision automatique, fondée sur un indice
• Une révision automatique en cas d’augmentation du prix de certaines matières premières, désignées de façon précise
• Une clause de révision périodique entre les parties, sujette à négociation, qui viendra s’ajouter aux clauses de révisions automatiques précitées

Dans les négociations contractuelles, deux cas de figure se rencontrent souvent :

• Le cas où le donneur d’ordre refuse d’automatiser la clause, et soumet toutes les révisions annuelles, à un accord préalable.
• Le cas où le donneur d’ordre impose un plafond général pour l’augmentation du prix.

Ces mécanismes relèvent de la négociation, et selon le côté où l’on se trouve, il est évident qu’une augmentation automatique sera plus avantageuse, et laissera moins d’incertitude quant à la mise en œuvre de tarifs révisés.

S’ajoute à cela, le fait que les clauses peuvent évidemment combiner automaticité, par exemple, en application d’un indice, et négociations tarifaires annuelles, pour l’augmentation du prix hors révision de l’indice.

Dans tous les cas, et ce point est essentiel, il faudra prévoir un préavis, permettant aux parties de négocier le prix, et d’indiquer à partir de quelle date les nouveaux prix seront applicables. Il est également très important de prévoir quels sont les produits en cours de fabrication, soumis au nouveau tarif.

Enfin quand ces clauses sont rédigées, l’un des points importants est de gérer les cas de désaccord. Il est essentiel pour les parties de prévoir une résiliation contractuelle éventuelle, après une négociation tarifaire non satisfaisante. Le point crucial dans ce cas, sera de prévoir délai de préavis de résiliation suffisant, et non pénalisant, compte tenu du fait que le tarif non révisé s’applique au préavis contractuel.

2/ La révision du prix exceptionnelle, en cas de survenance d’évènements non prévisibles (clause de hardship)

Si le contrat est soumis au droit Français, l’article 1195 du Code civil prévoit que :

« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »

Plusieurs cas de figure se rencontrent souvent sur ces questions :

• Le contrat n’a rien prévu, et est soumis à un droit qui prévoit l’imprévision (comme le droit français) auquel cas, il faudra faire application des dispositions ci-dessus, ou de celles applicables selon le droit applicable.
• Le contrat a prévu de se référer à l’article précité de l’imprévision et en a aménagé les dispositions, ce qui est parfaitement possible, puisque l’article 1195 du Code civil n’est pas d’ordre public. Par exemple en pratique, on constate certaines clauses qui réduisent le rôle du juge, en ne lui laissant pas la possibilité de résilier le contrat.
• Le contrat prévoit une clause de hardship totalement autonome sans lien avec une disposition législative particulière.

Comment bien gérer ces questions ?

Derrière la négociation de la clause d’imprévision, se pose clairement la question de l’équilibre économique du contrat, non prévisible au moment de sa signature. Comment apprécier ce risque ? Tout va dépendre du marché, des matières premières impliquées, de l’évolution prévisible du secteur d’activité. Encore un exemple où la technique juridique est étroitement associée à la maîtrise du métier, par les gens de terrain.

La négociation est un aspect essentiel de ce type de clause.

En effet, l’imprévision suppose une demande de renégociation tarifaire argumentée, et étayée, et doit ouvrir une période d’échange et de négociation.

Concrètement, la demande de négociation doit être formulée de manière écrite et motivée et surtout, elle doit s’accompagner des factures et pièces justificatives.

Il faut prévoir ces questions de manière détaillée dans les clauses, faute de quoi, on risquerait un contentieux, lié au risque de déséquilibre significatif (art 1171 du Code civil) ou de contrepartie illusoire (art 1169 du Code civil)

On pourra aussi recourir à la médiation, avant ou après la négociation, ce qui permettra d’éviter un contentieux, toujours très pénalisant pour chacune des parties.

Les phases de négociation doivent cependant être très bien déterminées, notamment dans le temps, puisque tant qu’un accord n’est pas trouvé et que les négociations se poursuivent, le tarif initial continue de s’appliquer.

Le recours à la médiation (qu’il existe ou pas de clause contractuelle), avant ou pendant la renégociation, peut être judicieux. On connait ses avantages (faible coût, souplesse, choix du médiateur, confidentialité, solutions gagnantes-gagnantes, maintien de la relation contractuelle…). Il faut y avoir recours et savoir la suggérer, au bon moment.

3/ La renégociation du prix en l’absence de clauses contractuelles

La renégociation tarifaire peut toujours faire l’objet d’une demande de négociation, même en l’absence de clause le prévoyant expressément dans le contrat.

En application du principe de bonne foi, le cocontractant qui reçoit une demande motivée de renégociation tarifaire doit y répondre, et ouvrir la négociation.

En cas de refus de toute négociation, et si le contrat contient des clauses abusives ou déséquilibrées, il pourra être fait application de l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce et de la notion de déséquilibre significatif.

La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a introduit à l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce la notion de déséquilibre significatif, qui s’inspire du droit de la consommation. Elle permet de sanctionner, sur le terrain de la responsabilité, les clauses abusives entre professionnels.

Depuis 2008, le déséquilibre significatif de l’article L.442-6, I, 2° du Code de commerce a connu un succès grandissant. Mais cette notion n’est plus aujourd’hui l’apanage du seul Code de commerce, l’article 1171 nouveau du Code civil – issu de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, entrée en vigueur depuis le 1er octobre 2016 – sanctionne dans les contrats d’adhésion, toute clause créatrice d’un déséquilibre significatif.

Pour qu’il y ait déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, il faut l’existence d’un nécessaire rapport de force. Le partenaire doit soumettre ou tenter de soumettre l’autre à des obligations qui sont significativement déséquilibrées dans les droits et obligations des parties.

Cette notion a été identifiée par la Cour d’appel de Paris au fait « d’imposer » ou tenter d’imposer ou encore de « faire peser ou tenter de faire peser sur un partenaire commercial, du fait du déséquilibre du rapport de force existant entre les parties, des obligations injustifiées et non réciproques ». Cette notion, qui caractérise l’élément moral du comportement sanctionné, ne s’identifie pas à une contrainte irrésistible et ne requiert pas nécessairement l’existence de pressions sur le partenaire faible.

C’est l’absence de contrepartie ou la contrepartie disproportionnée ou l’absence de réciprocité des dispositions contestées qui constituent les critères décisifs en vue d’appréhender la notion de déséquilibre significatif (et qui constituent une preuve du déséquilibre).

Ont, notamment, pu être jugées comme constitutives d’un déséquilibre significatif ou confirmées comme telles par la Cour de cassation les clauses suivantes :

• la clause de garantie de rotation de stock par laquelle un fournisseur s’engage à avoir une couverture de stock inférieure ou égale à ses délais de paiement et à reprendre les produits de faible rotation. Cette clause institue une « contrainte pour le seul fournisseur dans la mesure où le distributeur [Bricorama] se garde bien de prévoir un paiement accéléré des produits dont la rotation est très rapide (…) ». En outre, la « rotation du stock (…)  n’est pas de la seule responsabilité du fournisseur mais également [du distributeur]». Les termes de la clause sont déséquilibrés et sa nullité doit être prononcée.
• la clause de protection de stock et la clause d’échec des ventes de produits qui « font supporter automatiquement l’intégralité de la charge du risque commercial (diminution du prix, mévente) sur le fournisseur alors qu’à la suite du contrat de vente de son produit au profit de Darty, le fournisseur ne maîtrise plus le devenir de celui-ci sur le marché».
• la clause de révision des tarifs pour laquelle il n’existe aucune réciprocité dans ses conditions de mise en œuvre selon que l’initiative vienne du distributeur ou des fournisseurs, la baisse de tarif initiée par le distributeur rendant systématique et immédiate la dénonciation de l’accord et emportant obligation de renégocier, tandis que les fournisseurs doivent justifier d’éléments « objectifs sur la base desquels ils entendent procéder à une augmentation», toute modification devant recueillir le consentement du distributeur, sans que la teneur de ces éléments objectifs soit connue.

En conclusion sur ces points, les clauses de négociation de prix dans les contrats de sous-traitance de fabrication sont essentielles, elle représente un enjeu crucial dans les négociations entre les parties, et doivent être très soigneusement rédigées, surtout dans des contrats complexes, représentant un actif important de l’entreprise, et dont la durée est souvent très longue.