Newsletter
Enero – Febrero 2021

El equipo del despacho Cazeau et associés le desea lo mejor para el año 2021.

Para la primera newsletter del año, el despacho Cazeau et associés ha querido compartir el resultado de su experiencia sobre un tema muy actual: la validez y el ámbito del consentimiento del paciente dado por mensaje móvil en el contexto de la salud digital.

De hecho, la modernización de la sanidad nos permite hoy consultar a un médico, sin ir a su consulta, mediante la teleconsulta con los smartphones. En una sola llamada, el profesional de la salud puede enviarle su prescripción o su baja laboral por correo electrónico o SMS. Este proceso es posible gracias al trabajo de las empresas que diseñan las plataformas para poner en contacto al paciente con el médico. Estas empresas acumulan cierta cantidad de datos personales sensibles que pueden ser reutilizados con fines comerciales. Sin embargo, ¿sabe realmente el paciente a qué está dando su consentimiento al momento de enviar un SMS de aceptación? ¿Puede la empresa utilizar sus datos?

RESUMEN

• Artículo: La validez del consentimiento por SMS otorgado por el paciente al descargar un programa informático de atención médica a distancia.
• En Breve: Enfoque en la evolución de la jurisprudencia en cuanto los convenios “forfait jours”

ARTÍCULO

 La validez del consentimiento por SMS otorgado por el paciente al descargar un programa informático de seguimiento médico a distancia

La teleconsulta y la telemedicina son una de las soluciones para facilitar el acceso a la salud en todo el país, incluso en las zonas donde faltan profesionales de la salud y en el caso de la restricción a la circulación durante la pandemia de Covid-19.

Este método se basa en un programa informático descargado por los pacientes que los relaciona con los médicos. Este programa funciona según el siguiente principio: al descargarlo, el paciente firma las Condiciones Generales de Uso (CGU) y crea su historial médico de seguimiento entrando sus datos personales, mientras que el médico, por su parte, puede consultarlo desde la plataforma. El programa informático también permite al paciente obtener información médica ofreciendo foros de debate sobre temas específicos.

Dado el carácter médico de los datos recogidos por las empresas, se consideran como datos especialmente sensibles por lo cual su uso esta estrictamente supervisado y claramente consentido por el paciente.

Consciente de la necesidad de establecer un marco general para el tratamiento de los datos personales, especialmente en el ámbito médico, la Unión Europea ha elaborado normas armonizadas que son vinculantes para todas las empresas que operan en el mercado interior. De manera concreta, las principales obligaciones surgen del vínculo entre el Reglamento 2017/745 de la UE sobre productos sanitarios y el RGPD.

En primer lugar, según las distintas reglamentaciones aplicables, estos programas se califican como productos sanitarios. El diseñador de programas esta entonces sometido a obligaciones específicas sobre todo en cuanto la confidencialidad y la protección de datos.

Se desprende de estos textos que el SMS como tal no es suficiente para considerar válido el consentimiento al CGU. Un consentimiento válido presupone, de hecho, que la identidad del firmante sea verificada y comprobable, que el consentimiento recogido sea específico e inequívoco, que la prueba del consentimiento exista de forma durable y que sea posible retractarse en cualquier momento.

La mejor manera de lograrlo es estableciendo un sistema de firma, a ser posible con un proveedor que disponga de los certificados cualificados necesarios de acuerdo con las normas europeas. Además, el consentimiento para el tratamiento de los datos personales ha de ser sometida a una solicitud específica y explícita, distinta de la que se refiere a la aceptación de las CGU.

Precisamente, hay que escoger un método de firma electrónica que identifique claramente al usuario y exprese explícitamente la naturaleza del compromiso.

Por último, en cuanto a la posibilidad de reutilizar los datos obtenidos, además de la prueba del consentimiento hay que anonimizar los datos. La anonimización debe cumplir tres criterios impuestos por la CNIL, a saber: la imposibilidad de individualizar los datos, la imposibilidad de vincular dos grupos distintos de datos sobre el mismo individuo y la imposibilidad de deducir con certeza nueva información sobre un individuo.

El mayor reto de la salud digital aún es la expresión del consentimiento del paciente, que es esencial para garantizar el equilibrio entre la protección de la privacidad individual y el avance de la medicina mediante el tratamiento de datos.

EN BREVE

Los contratos de trabajo de los ejecutivos (dicho “forfait jours”): ¿un nuevo impulso en los litigios relacionados con el acuerdo de jornada días fijos?

El convenio “forfait jours” en Francia permite calcular el tiempo de trabajo de un ejecutivo, no sobre la base de las horas efectuadas diariamente o por semana, sino sobre una base de días trabajados por año. Estos convenios han generado muchos litigios. La jurisprudencia ha ido aclarando el marco jurídico de este acuerdo, imponiendo al empleador normas relativas a la protección de la salud y la seguridad del trabajador. El incumplimiento de estas normas deja sin efecto el convenio “forfait jours”, de tal forma que el cómputo del tiempo de trabajo y de las horas extraordinarias se realiza según las normas de derecho común.

Por primera vez, el Corte de Casación se pronuncia sobre el futuro de los días de descanso. Considera que el pago de los días de descanso concedidos en ejecución de un convenio “forfait jours” privado de efecto se convierte en indebido, lo que legítima la demanda de reembolso del empleador. (Cass. soc., 6 de enero de 2021, nº 17-28.234, publicado).

“Decidiendo así, pese a haber considerado que el convenio “forfait jours” al que estaba sometido el empleado estaba privado de efectos, de modo que, durante el período de suspensión del dicho convenio, el pago de los días de descanso concedidos en ejecución del acuerdo había quedado indebido, el Tribunal de Apelación violo el citado texto.»

De esta forma, es muy probable que, a partir de ahora, cada vez que los empleadores se enfrenten a demandas de nulidad de los convenios “forfait jours”, piden el reembolso de los días de descanso.